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                偽報瞞報夾藏醫療器械出口構成走私嗎?
                發布時間:2020-04-13 11:17:00  瀏覽:437次

                2020年1月25日以來,國家有關部門發布與防疫有關的進出口管理文件已達20份,多屬於臨時性政策措施,對於解決當下急迫的問題起到決定性作用。但是有的政策在理解上有模棱兩可之處,如新近出臺的規範醫療器械出口的文件。因關系到有關當事人重大利益,面臨行政處罰甚至刑事法律風險非常大,建議做好進出口合規咨詢、審查,以免陷入困境。

                商務部、海關總署、國家藥品監督管理局於20203月31日發布關於有序開展醫療物資出口的2020年第5號公告(以下簡稱2020年第5號公告),公告規定4月1日起,出口新型冠狀病毒檢測試劑、醫用口罩、醫用防護服、呼吸機、紅外體溫計企業向海關報關時,須提供書面或電子聲明,承諾出口產品已取得我國醫療器械產品註冊證書,符合進口國(地區)的質量標準要求要求海關憑藥品監督管理部門批準的醫療器械產品註冊證書驗放。

                為此,我國加大對於醫療器械出口的審查、監管力度。2020年4月5日,海關總署網站在《海關嚴厲查處不合格出口防疫物資》新聞稿中公布了三個偽瞞報方式出口醫療器械的案件(以下簡稱“三個偽瞞報案例):

                “案例一:?查獲瞞報新冠病毒檢測試劑出口情事

                42日,上海海關布控查獲杭州某生物技術股份有限公司出口的快速診斷檢測試紙,實際為新冠病毒檢測試劑,共計12.2萬份。

                案例二:?查獲夾藏口罩出口情事

                42日,寧波海關對湖南省益陽市某公司申報出口的一批貨物查驗時發現,除申報的濕巾、塑料袋等貨物外,查獲夾藏口罩15箱,共計4萬余只。

                案例三:?查獲偽瞞報新冠病毒檢測試劑出口情事

                41日,北京海關在空運渠道布控查獲北京某生物科技公司將出口的新冠病毒檢測試劑偽報成快速檢測試紙卡,逃避海關監管情事,涉及新冠病毒檢測試劑300盒。

                新聞稿鄭重提醒:“對於以偽瞞報方式逃避海關監管的,海關將依照《海關法》《海關行政處罰實施條例》的規定,沒收走私貨物及違法所得,可以並處罰款;構成犯罪的,司法機關可依照《刑法》有關規定,視情節處有期徒刑或者拘役,並處或者單處罰金。”

                很明顯,對於上述行為,是要按走私來定性處罰,甚至追究刑事責任。作者認為,醫療器械沒有出口稅,可以排除涉稅走私;醫療器械是否限制出境貨物、物品?以此判定是否可能構成走私行為;如果走私成立,是否構成走私犯罪?本文針對海關剛查處的案例,就爭議事項提出來,並提出自己的觀點,以供同仁參考。

                一、走私行為的必要構成條件:一是實施了逃避海關監管行為,二是偷逃應繳稅款、逃避國家有關進出境的禁止性或者限制性管理。

                違反《海關法》的行為有兩種,一是走私行為,二是違反海關監管規定行為。

                對於構成走私行為的認定離不開對《海關法》第八十二條第一款對走私行為構成的規定,以及《海關行政處罰實施條例》第七條第(二)項對走私行為的具體構成的描述及限定。綜合這兩條規定,對比違反海關監管規定行為(簡稱違規行為)的規定,可以列表進行評析:

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                從上述列表及所提及的規定來看,走私行為構成必須有兩個必要條件:一是有行為表現,實施了藏匿、偽裝、瞞報、偽報或者其他方式逃避海關監管的行為,二是有行為後果,即偷逃應繳稅款、逃避國家有關進出境的禁止性或者限制性管理

                關於行為後果是選擇性的後果,並依此分別定性處理,即:偷逃應繳稅款的,構成涉稅走私,其中構成犯罪的,罪名為走私普通貨物、物品罪;逃避國家有關進出境的禁止性或者限制性管理的,構成非涉稅走私,其中構成犯罪的,罪名為走私廢物罪、走私珍貴動物、珍貴動物制品罪、走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等等。

                法院關於走私罪的判例及海關對於走私行為、違規行為的行政處罰決定案例,均反映了上述走私行為的構成及與違規行為的區別處理。

                在此強調與重申的是,關於走私行為的構成,是兩個必要條件,缺少任何一個,走私行為均不能成立:僅僅有行為表現,而沒有行為後果的,不符合走私構成條件,即不構成走私;僅僅有行為後果,而沒有行為表現的,也不符合走私構成條件,即不構成走私。

                《海關法》《海關行政處罰實施條例》對於走私與違規的區分判定標準是:先判定是否走私,這個是有嚴格標準的,必須有法律依據及事實與證據證明;構成走私的,不一定會構成走私犯罪,這一方面取決於犯罪的數額規定,另一方面,與走私對象有關,不是所有貨物物品都能成為走私犯罪的對象,有些貨物物品本來就不可能成為走私犯罪的對象,如出境外幣等;凡排除走私的,均是違規行為。

                二、“三個偽瞞報案例是否符合走私構成的必要條件?

                (一)是否實施了逃避海關監管的行為?

                從報道上來看,案例一有偽瞞新冠病毒檢測試劑出口的行為,案例二:有夾藏口罩出口的行為,案例三有偽瞞報新冠病毒檢測試劑出口的行為。可以說三個案例中的當事人實施了偽報、瞞報、藏匿的行為,具備實施逃避海關監管的行為表現形式,這一點沒有異議。

                (二)是否有偷逃應繳稅款逃避國家有關進出境的禁止性或者限制性管理的行為後果?以下就有無偷逃稅款、有無逃避國家有關進出境的禁止性管理、有無逃避國家有關進出境的限制性管理三個問題展開分析。

                1.?有無偷逃稅款

                海關稅收管理中的應繳稅款是指進出口貨物、物品應當繳納的進出口關稅、進口環節海關代征稅之和。那麽我們來看“三個偽瞞報案例中的貨物口罩、新冠病毒檢測試劑出口,要不要繳納關稅、海關代征稅:我國只對極少量的出口商品(截止目前為止107項)征收出口稅,其他均無需繳納出口稅,口罩、新冠病毒檢測試劑等醫療器械無需繳納出口稅。

                無需繳納出口稅,意味著無論實施什麽行為也偷逃不了稅款,“三個偽瞞報案例”中的當事人不存在偷逃應繳稅款的走私行為,即涉稅走私行為,更談不上走私普通貨物、物品罪。

                2.有無逃避國家有關進出境的禁止性管理

                口罩、新冠病毒檢測試劑等醫療器械不屬於國家禁止出口貨物,因而不存在逃避國家禁止性管理的問題,與逃避國家禁止性管理相關的走私行為及走私犯罪均不存在。

                3.有無逃避國家有關進出境的限制性管理

                這裏的問題是,口罩、新冠病毒檢測試劑等醫療器械是不是限制出口貨物??如果是,則答案是肯定的;如果不是,則答案是否定的。

                什麽是限制出口貨物,如何界定?根據對外貿易法貨物進出口管理條例》,貨物成為限制出口貨物有兩種形式,第一種是目錄形式,由國務院對外貿易主管部門會同國務院其他有關部門,依照《對外貿易法》的規定,制定、調整並公布限制出口的貨物目錄;第二種是臨時決定形式,由國務院對外貿易主管部門或者由其會同國務院其他有關部門,經國務院批準,可以在《對外貿易法》規定的範圍內,臨時決定限制規定目錄以外的特定貨物出口

                關於第一種目錄形式,目前沒有發布限制醫療器械出口的目錄。顯然這一種情形不存在。

                關於第二種臨時決定形式2020年第5號公告的規定是否屬於臨時決定形式,目前來看有兩種截然相反的觀點,在此作者分別陳述如下:

                第一種觀點認為,臨時決定形式,屬於《對外貿易法》第十八條第二款的目錄外臨時決定的出口限制,2020年第5號公告滿足《對外貿易法》臨時限制管理的授權實體和程序要求,所規定的醫療器械是限制出口管理的貨物。理由如下:

                1)目錄形式的管理是法定限制,臨時決定限制是目錄外特定貨物出口的限制,是臨時限制。

                2)“限制出口管理”不等於“出口許可證件管理”。不能以是否有出口許可證件管理的要求來判斷是否出口限制管理。承載臨時限制出口管理意圖的載體,在這裏體現於“醫療器械產品註冊證書”,海關憑此證書驗放,沒有證書的,不予放行。

                3)公告已明確適用於“疫情防控特殊時期”,具備臨時決定限制出口的特點。

                第二種觀點認為,不臨時決定形式,不屬於《對外貿易法》第十八條第二款的目錄外臨時限制,2020年第5號公告所規定的醫療器械不是限制出口貨物。理由如下:

                1)根據《對外貿易法》第十八第第二款,決定臨時限制,必須經國務院批準,但是,從2020年第5號公告內容及背景來看,體現不出這一項批準。

                2)根據《對外貿易法》,限制進出口目錄管理依法定授權直接發布即可,而決定臨時限制並非法定授權,必須經國務院批準,因此,對臨時限制的要求更嚴格管理、規範,便是有任何特殊情形,也要滿足“經國務院批準”這一要求,否則不能成為或視為臨時決定限制”,並進而判定為限制出口貨物。

                3)由於缺少“經國務院批準”關鍵性的前提要求,2020年第5號公告規定的海關憑醫療器械產品註冊證書”驗放,也成了海關驗放時對於報關隨附單證的要求,即可理解為通關手續上的要求,而不能理解為限制出口。

                筆者認為,第一種觀點有一定的道理,如果成立的話,“三個偽瞞報案例”構成走私就是無疑的了。而即便構成走私,是否可能觸犯刑事,構成走私罪,又是一大問題-走私限制出口貨物在非法定犯罪對象的情況下如何構成走私犯罪?(限於篇幅另文闡述)。不過,筆者更傾向第二種觀點,即醫療器械不屬於限制出口貨物,由此,“三個偽瞞報案例不構成走私,也說談不上走私罪

                要補充說明的是,國務院外經貿主管部門有權對特定貨物的出口采取限制的臨時措施,對此,無論是《對外貿易法》,還是《貨物進出口管理條例》都有明確的規定,但是這一權力的行使是受到法律規定的條件限定的,如果法定條件受到忽略,依法行政、罪刑法定就成為空談。

                ?

                三、鑒於疫情期間政策變化快、變化多,且在理解上模棱兩可之處,因此企業面臨行政處罰甚至刑事法律風險非常大,建議做好進出口合規咨詢、審查,以免陷入困境。

                自新冠疫情發生以來,從20201月25日至今,國家已發布的與防疫有關的進出口管理的規範性文件達20份,內容涉及進出境貨物查驗、進口稅減免、加工貿易延期手續辦理、進出境人員衛生檢疫、出口退稅辦理、醫療物資進出口、對美加征關稅等,大多屬於臨時性措施,有些措施看上去很寬松,如減免稅防疫物資先予放行;有的措施是先放後收,如醫療器械出口;有些措施臨時性強,過後失效(如稅收優惠),有的措施還可能一直延續下去(如監管措施)等。

                就以“三個偽瞞報案例”來說,疫情特殊時期,海關按走私處理,甚至按走私犯罪來追究刑事責任,是具有一定概率的事情。如本文所述,盡管在認定醫療器械是否屬於“限制出口貨物”有存疑之處,但是依循運動式執法慣例,官方執法很有可能會朝著不利於當事人的方向走。?

                如何面對與解決這一特殊時期出現的問題,有效避免行政處罰、刑事責任追究法律風險?醫療器械出口涉及國家多項法律政策,內容涉及出口主體資質、產品註冊、貿易管理、商品檢驗、申報規範、企業聲明與承諾、國外產品認證等。作者認為,作為進出口企業必須摒棄僥幸心理,與平常進出口活動一樣,堅持依法經營,做好各項出口合規性審查和法律風險防控,可以防患於未然,有效避免違法情形產生,這是企業長久健康發展之道。

                作者介紹:

                孫國東律師,蘭迪律師事務所海關部主任,19年律師執業經歷,曾在深圳海關工作15年。主要業務範圍與方向是海關事務及相關的國際貿易、知識產權事務。2005年起先後創辦知名服務型網站“中國幸运5星彩官方开奖網”“全關通信息網”。2006年6月創立國內最早的幸运5星彩官方开奖團隊,並首倡“中國幸运5星彩官方开奖”。為多家知名國內外企業客戶提供知識產權海關保護法律服務,為多家跨國公司及國內企業客戶提供進出口合規、關稅策劃、關稅納稅爭議(含補征追征稅款、商品歸類、海關估價、原產地等)、海關稽查、行政處罰爭議、跨境電商等法律服務。精於走私案件辯護策劃與謀略。擅長辦理各類特大、疑難走私案件,精通核減偷逃稅款,帶領團隊辦理多起在國內具有重大影響、案值過億甚至過10億的重特大走私案件,取得多項不起訴、撤案以及從輕減輕判罰的成果。




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