一、檢索背景
李克強總理在5月22日政府工作報告中強調要“加快跨境電商等新業態發展，提升國際貨運能力”。至今為止，我國在105個城市和地區設立跨境電子商務綜合試驗區，進出口貿易形式已逐步發展成一般貿易、加工貿易、跨境電商貿易三種，形成三足鼎立之勢。
在跨境電子商務中，企業如果不合規經營，就會有違法的風險，其中具有逃避海關監管的行為，並且偷逃應繳稅款或者逃避國家禁止、限制管理規定的故意，則可能會被認定為走私。
為做好跨境電子商務活動中違法走私責任風險防範，蘭迪海關部律師以實際案例為基礎，分析近年來發生在跨境電子商務領域內的走私犯罪的特點，歸納相關法院審判觀點及辯護要點並予點評，以供跨境電子商務相關業者及法律工作者參考。
二、檢索路徑情況
數據來源：裁判文書網，無訟案例
關鍵詞：走私、跨境電商、破壞社會主義市場經濟秩序罪
案由：走私罪
檢索時間：2020年5月
樣本數量：17份
判決時間：2018-2019年度，2020年1月至5月
三、案件數量
按照上述關鍵詞進行檢索，共計得到相關裁判文書17份，具體情況如下：
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一審判決書 |
二審裁決書 |
合計 |
14份 |
3份 |
17份 |
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四、審理法院
從具體審理法院的地域分布來看，17分裁判文書中，分別出自8個不同的法院。就法院的地域分布情況而言，有12份發生在廣東省內，約占所有跨境電子商務走私案件的71%。
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五、法院一審審理期限
在一審的14份裁判文書中，除1份無法得知審理期限外，其余13個案件中，有5件審理期限超過12個月，4件在3個月到12個月之間，4件審理期限少於3個月。（具體分布見下圖）
由此可見，在跨境電子商務走私犯罪的案件中，大多數案件的審理期限較長，當事人能否爭取變更強制措施，在較長的的審理過程中取得相對的自由，則顯得尤為重要。
六、犯罪主體
在17份文書中，共涉及自然人被告55名，單位被告12個。對於單位被告的企業性質而言，跨境電子商務企業、跨境電子商務第三方平臺及跨境電子商務物流公司均有涉案，另外還包括實際貨主（單位及個人）及其他參與走私的單位和個人。
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六、判決前羈押情況
在17份裁判文書中，共涉及自然人被告55人，其中僅有19人在判決前被采取了取保候審措施。
在刑事走私案件中，犯罪嫌疑人在審判前會面臨著拘留、逮捕等強制措施，意味著階段性的喪失人身自由，能否在判決前變更強制措施，通過取保候審取得相對的人身自由，不僅僅是犯罪嫌疑人、家屬所較為關心的問題，也是辯護人應當著重考慮的事項。
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七、走私方式
從走私方式來看，全部17份文書中均涉及以偽報貿易方式走私，即將本應以一般貿易方式申報進口的貨物以跨境電商貿易方式向海關申報進口。其中兩份同時還涉及低報價格走私進口。
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走私方式 | |
偽報貿易方式 |
低報價格（同時） |
17 |
2 |
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具體走私方式如下圖：
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八、辯護意見
在17份裁判文書中，有10%的辯護律師提出與海關專業有關的稅款、商品歸類、商品數量等量刑因素；6%提出關於跨境電子商務有關的量刑因素（被告人對於跨境電子商務這一新興領域存在誤解，但法院均未采納）。有關專業辯護意見及是否采納情況見下表：
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采納辯護意見列表
海關專業辯護意見（律師） |
采納原因（法院） |
計核清單中也有五宗並不是被告人委托其進口的貨物，但是海關做核稅時並未予以扣除。 |
疑點利益歸於被告的原則，且公訴機關暫沒有充分證據區分每批的貨物的歸屬。 |
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未采納辯護意見列表
海關專業辯護意見（律師） |
不被采納的原因（法院） |
重復計稅的問題 |
偵查部門已經將辯護人所提重復部分扣除。 |
協定稅率的問題 |
因不符合原產地規則及進口貨物收貨人未按規定申明適用協定稅率，同時也未提交協定成員國政府指定機構簽發的原產地正本，也不符合“直接運輸”原則，所以不應適用協定稅率重新計核偷逃稅款 |
部分稅率調整的問題 |
依照海關法律法規規定，稅率調整具有暫時執行時期，期限屆滿則恢復法定的稅率征稅 |
清關費的問題：被告人已經向代理公司支付的稅款應當從偷逃稅款中扣除的辯解辯護意見 |
被告人支付的清關費用並非如辯護人所指僅為11.9%的關稅，清關費應包括運費、報關費用、商檢費用、快遞費用、刷單產生的費用和公司提供向國外付匯、報關、托運等服務費用及公司營運利潤 |
跨境電商是新興行業，一般人對此走私犯罪認識更加模糊 |
參與收購身份資料，走私主觀故意明顯。 |
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九、法院采納量刑情節
在法院采納的量刑情節方面，多為是否構成自首，是否如實供述以及主犯、從犯認定等普遍刑事犯罪的領域，基本未涉及有關跨境電子商務及海關專業所特有的量刑情節。
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十、作者點評
（一）關於辯護意見。
根據刑法的規定，走私罪，是指個人或者單位故意違反海關法規，逃避海關監管，通過各種方式運送違禁品進出口或者偷逃關稅，情節嚴重的行為。走私犯罪中的定罪量刑，對於犯罪數額的認定是一個重要因素，但是從判決書反映的辯護意見來看，只有少數涉及海關專業領域，大量辯護意見僅僅圍繞普通刑事犯罪的量刑情節展開。
????1.關於暫定稅率在計核偷逃稅款中的運用。
判例中有一項涉及2015年6月日執行的暫定稅率，而案發期間正是在暫定稅率實施期間，應當適用暫定稅率。在提出辯護意見時，要依據《中華人民共和國進出口關稅條例》的規定，闡述適用暫定稅率的條件及適用的法定性，而不是簡單提出稅率高與低的問題。
2.關於減稅中的重復計稅及貨物數量。
涉稅走私的減稅問題涉及到對案件證據的審核與運用，與事實與證據密切相關。辯護人在事實與證據基礎上，提出減稅的意見，必須有量化的建議，指出具體有哪些票、多少稅款不屬於偷逃稅，應當扣減的明確要求，否則法院會因無所適從而不予以采納。
3.關於包稅中的清關費事宜。
清關費用包含進口稅款，就是典型的包稅進口。在包稅走私中，當事人往往會低報價格，因此，辯護重點要放在有無低報價格，委托人有無合謀或放任跨境電商企業低報價格上，並分析海關認定的實際成交價格或者其他方法得出的計稅價格，如果放在清關費夠不夠交稅上，則容易被法院拒絕采納。
4.關於商品歸類事宜。
提出異議就要深挖細究，作為辯護律師對於進口商品應當有明確的認識，在尊重事實基礎上，依據商品歸類規則，清晰地得出歸類結論、用以支持辯護意見，否則無法達到辯護效果。
（二）?法院判決觀點。
1.?“按法定稅率計核”、“法定的稅率征稅”之表述不妥。
我國法定稅率有多種，最惠國稅率、普通稅率、協定稅率、特惠稅率、暫定稅率，還有保障措施稅率、反傾銷稅率、反補貼稅率等等，都是法定稅率，其適用均有一定的條件。“按法定稅率計核”?“法定的稅率征稅”，是按哪個法定稅率來計核？正確表述應當是“依法適用稅率進行計核”。
2.關於協定稅率的適用，以正常通關申報來對照走私案件，難以服眾。
正常通關申報中協定稅率的適用以原產地證書為準，輔以“直接運輸”規則等，但是在走私犯罪案件中，如果偵查機關已認定貨物原產於自貿協定成員國，則適用協定稅率的基本條件已具備，如仍然以沒有提交原產地證書等為由拒絕適用，則於法無據。
3.作為新興業態，對於跨境電商中違反規定的行為，在定罪量刑時應當謙抑，慎用刑罰。
跨境電商是新興行業，規矩雖然很多，而法律規範卻不完善，規範的效力層級（只有規範性文件）有限，造成有的企業和個人在進入時，沒有充分的風險意識，錯把跨境電商零售進口稅收當成一旦進入即可享受的優惠政策，忽略了政策中對“消費者”精確定位，以及跨境電商業態下的獨有合規要求。盡管其中企業與個人有錯，但是政策新出臺，其本身也在實踐中探索，失誤在所難免，因而應當具備容錯機制，對於當事人的過錯、漏交稅款行為，盡量采取行政糾正措施（補稅、行政處罰），避免刑事制裁。
? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? （文：韓逸航? 指導律師：孫國東）
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