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                走私黃金出口竟然不能構成走私罪?
                發布時間:2020-06-15 09:33:55  瀏覽:564次

                ? ? ? ?內容摘要:“走私貴重金屬罪”有明確犯罪對象限制,即“國家禁止出口的黃金”,但我國並不禁止出口黃金,因此,即便當事人有走私行為,也不構成走私罪(走私貴重金屬罪)。

                根據《刑法》第一百五十一條第二款,走私國家禁止出口的黃金構成走私貴重金屬罪。根據一般說法,該罪所侵害的客體是對外貿易管理中的對貴重金屬出口管制制度,其犯罪對象“國家禁止出口的黃金”是該罪名成立的必要條件。

                那麽,我們來看,我國是否有規定“國家禁止出口黃金”?如果有,則該“走私貴重金屬罪”罪名成立;如果沒有,則該罪名就不能成立。

                ?

                一、國家管制黃金及黃金制品進出口的範圍,及其管制屬性

                (一)國家以公布管理商品目錄形式實施管理。

                我國對黃金及黃金制品的進出口管制體現在黃金及黃金制品進出口管理商品目錄中,現行有效的《黃金及黃金制品進出口管理商品目錄》2017年1月1日起施行,共涉及10個稅目的黃金及黃金制品,具體品名及判斷標準可參閱《中國人民銀行、海關總署公告2016年第32號》。

                (二)我國對《黃金及黃金制品進出口管理商品目錄》內的黃金及黃金制品進出口實行準許證制度。

                黃金及黃金制品進出口管理辦法》規定:

                “第三條 中國人民銀行是黃金及黃金制品進出口主管部門,對黃金及黃金制品進出口實行準許證制度。?

                中國人民銀行根據國家宏觀經濟調控需求,可以對黃金及黃金制品進出口的數量進行限制性審批。?列入《黃金及黃金制品進出口管理目錄》的黃金及黃金制品進口或出口通關時,應當向海關提交中國人民銀行及其分支機構簽發的《中國人民銀行黃金及黃金制品進出口準許證》。?

                中國人民銀行會同海關總署制定、調整並公布《黃金及黃金制品進出口管理商品目錄》。

                管理目錄範圍內的黃金及黃金制品,屬於憑《中國人民銀行黃金及黃金制品進出口準許證》進出口的貨物,即憑證驗放。

                (三)憑準許證出口,表明黃金及黃金制品管制屬性是國家限制出口貨物,而不是禁止出口貨物。

                根據《中華人民共和國對外貿易法》第十九條:國家對限制進口或者出口的貨物,實行配額、許可證等方式管理;對限制進口或者出口的技術,實行許可證管理?

                結合《金銀管理條例》《黃金及黃金制品進出口管理辦法》《中國人民銀行黃金及黃金制品進出口準許證》是由中國人民銀行及其分支機構簽發的準許相關貨物進出口的證明,申請人在進口前須申請獲得此證,才可以進口或出口黃金;申請人如果沒有獲得此證,即不可以進口或出口黃金。因此,黃金屬於限制出口貨物。

                ?

                二、禁止出口貨物與限制出口貨物,在對外貿易管理上具有截然不同的性質:一是禁止出口,一是限制出口;兩者獨立存在,平行、不交叉

                限制出口、禁止出口都是我國貿易管制措施,對於這兩種貿易管制措施的性質、實施方式、發布機關等,《中華人民共和國對外貿易法》都有明確規定。

                我國法律對於限制出口、禁止出口的貨物範圍有明確的範圍規定。

                凡禁止出口的貨物,國家均有明文規定:由國務院對外貿易管理部門會同其他部門發布禁止出口貨物目錄,或發布臨時禁令,或者由法律法規直接規定禁止出口。而黃金及黃金制品均不在明文規定之列。

                凡限制出口的貨物,國家也有明文規定:由國務院對外貿易管理部門會同其他部門發布限制出口貨物目錄,或發布臨時限制令,或者由法律法規直接規定限制出口。黃金及黃金制品正屬於國家明文規定限制出口貨物。

                因此,兩者獨立存在,平行、不交集。在特殊情況下,國家依據法律規定,可以在兩者間進行調整:將禁止出口的貨物規定為限制出口的範圍,也可以將限制出口的貨物規定為禁止出口的範圍。

                ?

                三、《刑法》第一百五十一條第二款同一條款、同一語境下的走私文物罪,其走私犯罪的對象是禁止出口的文物,目前司法實踐嚴禁按“禁止出口”標準來進行定罪量刑;走私貴重金屬罪應適用相同標準,沒有任何理由適用另一標準

                《刑法》第一百五十一條第二款全文如下:

                走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的,處五年以上十年以下有期徒刑,並處罰金;情節特別嚴重的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,並處沒收財產;情節較輕的,處五年以下有期徒刑,並處罰金。

                在該條款中“國家禁止出口”既涵蓋了“文物”,同樣也涵蓋了“黃金、白銀和其他貴重金屬”。

                最高人民法院對於走私文物罪的犯罪對象的規定,以下引用《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若幹問題的解釋》(法釋[2015]23號):

                “第一條 刑法第一百五十一條規定的‘國家禁止出口的文物’,依照《中華人民共和國文物保護法》規定的‘國家禁止出境的文物’的範圍認定。”

                正因為《刑法》第一百五十一條第二款將走私文物的犯罪對象規定為“國家禁止出口”的範圍,所以上述司法解釋嚴格按照法律規定進行解釋,依照《中華人民共和國文物保護法》規定的“國家禁止出境的文物”的範圍認定。

                《中華人民共和國文物保護法》將禁止出口的文物確定為“國有文物、非國有文物中的珍貴文物和國家規定禁止出境的其他文物”。而法釋[2015]23號正是根據《刑法》《文物保護法》的規定進行量刑細化,並以走私禁止出口的一級、二級、三級文物(均屬於珍貴文物)的數量作為主要情節來量刑。

                對於同一條款、相同法律條文語境下的“走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品”,本來應當采用同一個標準即禁止出口的標準,在司法實踐中卻采用了不同的標準:一個是禁止出口的標準(走私文物罪),另一個是限制出口的標準(走私貴重金屬罪),這是執行《刑法》的嚴重偏差。

                這一偏差,會造成多少冤假錯案。

                ?

                四、《刑法》第一百五十一條第二款關於“走私貴重金屬罪”的規定實際是一種預期的、預設性的條文,適時而用與不用

                就我國目前對於黃金的貿易管理屬性來看,屬於限制出口的貨物範圍,不是禁止出口貨物。不是禁止出口的貨物,就不符合《刑法》第一百五十一條第二款對於“走私貴重金屬罪”的規定要求。如果在特殊情況下,國家宣布黃金納入禁止出口貨物範圍,則“走私貴重金屬罪”就有了明確的犯罪對象。因此,《刑法》第一百五十一條第二款關於“走私貴重金屬罪”的規定實際是一種預期的、預設性的條文,帶有較強的政策指向性:根據政策導向,有政策規定為禁止時用到實處,無政策規定為禁止時則不殃及無辜。

                對外貿易主管部門發布限制出口、禁止出口的文件正是國家對外貿易政策在行政措施上的體現。走私罪是典型的行政犯,《刑法》的此項規定,符合行政犯的特征。

                ?

                五、關於走私刑事的司法解釋可以規定進出口貨物的管理屬性嗎?根據《立法法》《對外貿易法》,答案是否定的

                根據《中華人民共和國立法法》第一百零四條,最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬於審判、檢察工作中具體應用法律的解釋,應當主要針對具體的法律條文,並符合立法的目的、原則和原意。遇有本法第四十五條第二款規定情況的,應當向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關法律的議案。”在這一條文裏,符合立法的原意是司法解釋的重要原則,如果脫離了原意,司法解釋就是非法的、違憲的。

                《刑法》對走私貴重金屬罪的犯罪對象已非常明確規定為“禁止出口的黃金”,這是法律的原意,並不能得出有其他相反的原意。因此,只要在我國還沒有規定黃金、白銀和其他貴重金屬禁止出口的情況下,該罪就不存在犯罪對象。最高人民法院、最高人民檢察院皆無權對此進行脫離原意的解釋,或在實踐中脫離該原意來起訴指控、判決有罪。

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                六、走私黃金出口,不判走私罪就不能達到懲罰的目的,這一說法成立嗎?不能成立:罰當其責,走私黃金出口如構成走私行為,仍然會受到海關行政處罰

                構成何罪,《刑法》有明確的罪名規定,罪刑法定;是否觸犯刑律、應受刑事處罰,也應依據《刑法》規定,而不能法外施刑。有的違法行為再嚴重,也不可能構成刑事犯罪、只應受行政處罰,這也是由於法律規定,而不是降低了法律適用,更不能稱達不到懲罰目的。比如違法偷帶貨幣出境,即便構成走私行為,也不可能觸犯走私罪,這是法律規定的結果。有的違法行為情節再輕微,也會觸犯刑律,比如走私毒品罪,這也同樣是基於法律的規定。

                對於走私出口黃金,盡管不能按走私貴重金屬罪定罪處罰,但是按《中華人民共和國海關法》《中華人民共和國海關行政處罰實施條例》的規定按走私行為處罰,同樣可以達到懲罰違法行為、防止違法行為繼續發生、挽回違法行為給國家造成的損害後果的目的。

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