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                致力於中國外貿與中國海關政策法規的研究探索與運用
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                封海濱:廣東自貿區知識產權海關保護問題探討(深圳律師協會粵港澳大灣區法律體系建設征文獲獎文章)
                發布時間:2020-06-29 15:17:00  來源:原創  瀏覽:259次


                註:本文為節選。全文收錄於《粵港澳大灣區的法律體系構建》一書(法律出版社2019年12月出版)。

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                摘要:作為粵港澳大灣區合作示範區的中國(廣東)自由貿易試驗區,知識產權保護機制、體制,是自貿區法律體系的重要組成部分。本文以自貿區知識產權海關保護為切入點,從知識產權海關保護監管制度、監管實務,延伸至法律共同體的構建,探討如何發揮合力,實現自貿區知識產權保護的完善和發展。

                關鍵詞:自貿區?知識產權?邊境保護?海關

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                作為粵港澳大灣區合作示範區的中國(廣東)自由貿易試驗區(以下簡稱“廣東自貿區”),如何在既有基礎上進一步完善知識產權保護和運用體系,“對標國際先進規則,建設開放型經濟新體制先行區”,成為進一步深化廣東自貿區改革開放的十大任務之一。作為國家進出關境監督管理機關的中國海關,其履行知識產權邊境保護職能的質量和效率,直接影響自貿區知識產權保護水平。本文以此為切入點,從知識產權海關保護監管制度與監管實務方面,探討如何實現進一步完善自貿區知識產權保護。

                一、進一步深化自貿區改革開放對知識產權海關保護的新挑戰

                (一)海關監管依據中的頂層設計滯後

                自貿區這樣的國際貿易“試驗田”上,海關是知識產權保護的主力軍,是執行知識產權邊境保護首要的執法主體。全國自貿區進出口占我國外貿總量比重越來越大。其中,跨境電子商務零售新業態在自貿區的進出口總量中所占的地位也愈發重要,跨境電商將成為自貿區進一步擴大開放的關鍵點。由於跨境電商零售進口商品,按照個人自用進境物品監管,不執行邊境保護措施,如果沒有有效的應對和處置,大量的跨境電商零售進口商品,其知識產權狀況,將成為自貿區知識產權保護失控的巨大風險來源。對相關立法進行完善,解決海關監管依據滯後形勢發展的這一突出問題,成為提高當前自貿區知識產權保護水平的迫切需要。

                (二)商檢轉隸海關後的配套執法規定滯後

                2018年,國務院機構改革決定,出入境商品檢驗等(以下簡稱“商檢”)原歸屬國家質檢總局的職能,轉由海關總署承擔。商檢轉隸海關之後,面臨的問題包括:1.上位法不協調。《海關法》與《進出口商品檢驗法》都規定了在進出口環節履行法定監督管理職責,但在時間、空間效力問題上,規定存在模糊空間,前者明確為“進口貨物自進境起到辦結海關手續止,出口貨物自向海關申報起到出境止”(見《海關法》第二十三條),後者卻沒有對商品進出口環節起止點進行明確。2.地方性法規與海關規章不匹配。由於原商檢部門領導體制的不同,除了法律、行政法規,其往往需要更多執行地方性法規,如《廣東省查處生產銷售假冒偽劣商品違法行為條例》等。轉隸海關後,作為中央垂直領導的行政機關,除了法律、行政法規外,必須首先以海關規章為執法依據,而適應商檢轉隸情況的海關立法未完全跟進的情況下,“雙打”工作(指“打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品”,簡稱“雙打”)必然產生執法競合、執法程序、執法銜接、罰則適用等方面的問題。3.保護客體存在公共利益與權利人權利自治的矛盾。根據“雙打”各自的法律淵源,知識產權海關保護,更多是建立在保護私權的基礎上,適用當事人自治原則,允許權利人和侵權人達成和解協議,從而不再追究侵權人的行政法律責任。而打擊假冒偽劣商品,更多是強調對公共利益的保護,不存在行為主體間和解的問題。當“雙打”合一,我們會發現,如果出現商標侵權產品進口且商品質量不合格的情況,權利人與侵權人又達成了和解,海關將面臨“To be?or Not to be”的困境。放行貨物,可能損害公眾利益,不放行貨物,則對權利人的權利處分造成限制,並且違反現行《知識產權海關保護條例》關於必須放行貨物的強制性規定。

                (三)?海關執法難度激增且難點依舊

                一方面,海關傳統知識產權邊境保護模式不適應自貿區新業態發展的需要。在自貿區新業態迅猛發展的形勢下,特別是跨境電商零售進口模式下,境內購買主體是終端消費者,相對於進出口企業海關註冊備案與管理體系,消費者不存在海關登記備案和分類管理的問題。同時,進口商品本身種類豐富,類型分散,數量零星,品牌眾多,涉及的很多商標、著作權、專利等,並不會存在海關知識產權備案。這些都造成了海關知識產權保護執法困難,工作量、執法難度大大增加。

                另一方面,海關知識產權執法傳統難點在新業態下更加突出。例如平行進口問題,長期以來都是國際貿易法與知識產權法等領域研究中的一個熱點。同時,也是實務難點。在跨境電商零售進口爆發式增長的背景下,知識產權領域一直存在爭論的平等進口以及相應規制,成為更加突出的問題。我國的司法實踐中,不同法院對平行進口是否侵犯商標權存在截然相反的審判結果。無論是實務界,還是理論界,此問題的爭論點主要集中在地域性原則和權利用盡原則的適用與限制。對於海關而言,直接的執法困境是,跨境電商渠道平行進口的商品,涉及知識產權爭議的,到底是管還是不管,怎麽管。

                二、提高自貿區知識產權海關保護水平的雙路徑分析

                (一)完善立法頂層設計

                跨境電商進口形式中的“網購保稅進口”方式,進境環節的商業屬性是顯而易見的。在大灣區合作示範區之廣東自貿區建設大背景下,伴隨著跨境電子商務迅猛發展,大量按“進境物品”監管的商品通過跨境電商零售進入國內市場,必須在法律的頂層設計上加以完善,將海關知識產權邊境保護的執法範圍擴大到跨境電商渠道進出境的“按個人自用物品監管”的商品,無論其是貨物屬性還是物品屬性,同樣進行邊境保護執法。同時,還要兼顧商檢職能並入海關的變化,以打擊假冒、仿制、盜版復制等違法行為為連接點,建立整套制度規範體系,解決打擊依據的問題。

                (二)強化法律職業共同體的理念倡導與實踐轉化

                知識產權保護不是海關單打獨鬥,必須多方參與,齊抓共建。立法者、執法者、司法者、護法者、用法者,皆可視為法律共同體的組成部分。對自貿區知識產權保護,特別是海關保護環節產生的各種難點、熱點問題,可以通過在法律共同體的視角,加以解決。從理念的一致,通過行政執法、司法裁判、執法前例、裁判參考、維權案例等實務操作,實現實踐的趨同,最終在知識產權保護問題上,實現可預期的確定性,避免公眾和權利人的模糊認知,構建一個穩定、有效率的知識產權保護體系,形成優秀的知識產權保護環境。

                三、提升自貿區知識產權海關保護水平的對策建議

                (一)國家立法頂層設計

                一是兼顧履行國際條約義務,保護國內公共利益的要求,修訂《中華人民共和國知識產權海關保護條例》,明確取消“自用、合理”的除外規定,將通過跨境電商零售渠道入境,特別是通過保稅備貨再銷售的“網購保稅進口”方式進入國內的商品,納入執法對象範圍,從而避免“避風港”在跨境電商模式下產生對知識產權秩序巨大沖擊效應。

                二是針對“雙打”在知識產權保護上的交叉內容,啟動對《海關法》和《商檢法》的修訂工作,協調兩法的對應內容,解決管轄時空要件問題,明確侵犯知識產權與進出口質量不合格產口競合時的法律適用和執法程序適用問題,從而為一線執法提供良好的法律條件。

                三是針對商檢職能進入中央垂直管理序列後的執法依據問題,通過部門規章立法,吸收地方性法規行之有效的規定,制訂適於在全國統一適用的規則,將進出口打假工作進行程序和實體上的細化,協調好進出口環節知識產權海關保護的現有內容,從而實現保護效率和質量的最大化。

                (二)法律共同體倡導三大理念

                一是利益平衡理念。著眼權利人個體利益與公共利益的平衡。在私權與公共利益之間、私權與私權之間,尋求最大公約數。例如不能以強化知識產權保護為由而嚴格禁止平行進口,也不能出於對生產要素自由流通的追求而絕對認可平行進口的合法性。要力求保護與合理利用、社會分享相結合,對私權的排他性進行適度限制,從而兼顧知識創造創新和促進知識傳播利用,既保障知識獨占權利又實現知識合理共享。

                二是分類處置理念。應當承認,類似平行進口這樣的知識產權與國際貿易領域的復雜問題,不是自貿區特有的,但是,由於在自貿區這樣的特殊監管區域以及大量的跨境電商進出口新業態的條件下,貨物的物權狀況、特定貿易行為中各方參與主體的法律地位、權利義務約定與承擔情況等,都更復雜。相應的案件調查認定,存在的爭議焦點也將更為復雜和棘手。不同的具體案件中、不同的條件下,涉及的權利主體之間關系、知識產權類型、進出口模式也都會有區別。因此,籠統地一刀切得出非此即彼的結論是十分困難也不科學的。必須分而治之,具體問題具體分析,以期實現最優處理,實現對各方權利的有效、合理保護。

                三是理性決策理念。自貿區知識產權海關保護,名為海關保護,實際上需要各方的參與和努力。對於實踐中出現的復雜、疑難問題,而現行法律法規又沒有明確規定,特別是司法裁判中並沒有一致意見的情況,各方都應當按照理性決策的理念,在平衡、分類的大原則下,防止簡單倉促作出是或否的判斷,通過一個個典型案例的解決,用指導案例、執法先例的形式,增加各方主體的可預見性,從而形成自貿區知識產權秩序的穩定性。

                (三)實務界拓展知識產權爭議非訴訟解決途徑

                如前所述,知識產權海關保護是以海關為名、以海關為核心的一套知識產權保護機制。離不開實務界各方主體的積極參與和有效推動。傳統的爭議解決途徑,除了行政機關的主動查處外,平等主體之間的爭議,更多依賴於訴訟渠道,時間成本、機會成本、財務成本都耗費巨大,有必要借鑒域外實踐證明行之有效的經驗,在自貿區這一“試驗田”上推動多渠道非訴訟爭議解決機制的建立和完善。

                例如,可以借鑒大灣區香港法域的經驗,大力推動仲裁對知識產權爭議的適用。香港特別行政區政府律政司公布的香港法例第609章《仲裁條例》(版本日期1.2.2018),第11A部“關乎知識產權權利的仲裁”,就對此進行了規定。國家知識產權局於2018年7月確定了中國專利保護協會知識產權糾紛人民調解委員會等29家機構開展能力建設工作,期限為2018年7月至2020年6月,邁出了以仲裁、調解等方式解決知識產權爭議的機制、體制建設步伐。自貿區應當以更大的力度,更開放的廣度先行先試,率先把此項機制、體制推向成熟。

                再如,可借鑒新加坡的經驗,引入專門的非訴訟糾紛解決機構——世界知識產權組織仲裁與調解中心。新加坡的這家辦事處也是該組織在亞太地區的第一家辦事處。實現仲裁、調解等非訴訟解決方式在自貿區先行先試,形成可推廣、可復制的經驗,展現廣東自貿區、粵港澳大灣區的獨特優勢,為一帶一路發展大局做出應有貢獻。

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                作者單位:封海濱,上海蘭迪(深圳)律師事務所;

                聯系方式:13922774969(微信同號),felix@customslawyer.cn

                需要全文者,可聯系作者獲取。本文作者保留所有權利。


                相關新聞:海關部封海濱律師關於廣東自貿區知識產權海關保護問題研究論文由法律出版社正式出版


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