司法解釋關於“未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品，構成犯罪的”，“以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰”的規定，與現行法律規定相沖突，容易造成冤假錯案，也容易使得判決畸輕畸重。
本文針對司法解釋的規定，結合法律規定及辦案實踐，擬從“國家限制進出口的貨物、物品”“國家禁止進出口的貨物、物品”的法律屬性入手，分析其法律淵源，從而對其範疇作出準確界定，對司法解釋提出質疑。?
???一、司法解釋的界定
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理走私刑事案件適用法律若幹問題的解釋》（法釋〔2014〕10號）（以下簡稱《走私刑事解釋》）第二十一條規定：“未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品，構成犯罪的，應當依照刑法第一百五十一條、第一百五十二條的規定，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰;偷逃應繳稅額，同時又構成走私普通貨物、物品罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”
???《走私刑事解釋》將“未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品”構成走私犯罪的情形，在處罰上歸入走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名。這樣的歸入是正確的嗎？
這樣歸入的邏輯可能是：“國家限制進出口的貨物、物品”，未經許可而進出口了，“國家限制進出口的貨物、物品”即變成了“國家禁止進出口的貨物、物品”，因此在罪名上也就發生了變化。換句話來說，憑許可證進出口的貨物，你沒有經許可，就變成禁止進出口的貨物。這種轉化可以稱之為“無證轉化”。
???這樣歸入的邏輯還可能是：“國家限制進出口的貨物、物品”是要憑進出口許可證才能進出口的，你沒有進出口許可證，因而其進出口行為是禁止的。因為行為禁止，因而其“國家限制進出口的貨物、物品”即轉化為“國家禁止進出口的貨物、物品”。 這種轉化可以稱之為“行為轉化”。
這兩個邏輯看上去似是有道理，但一經分析，便不攻自破：貨物、物品的進出口法律屬性是法定的，並不因行為人是否有違法犯罪行為而改變；違法行為都是被禁止的，但是針對進出口貨物違法行為的禁止並不導致進出口貨物的法律屬性發生變化，相反，無論《海關法》對走私違法的處罰，還是《刑法》對走私犯罪的刑罰，毫無例外地是針對行為人違法運輸、攜帶、郵寄貨物、物品而起，其處罰、刑罰的對象雖然是行為人，但是對行為的定性全因貨物物品的法律屬性而起。
???二、進出口貨物、物品的法律屬性是法定的，禁止性管理即禁止進出口，限制性管理即憑許可證進出口，兩者涇渭分明
???（一）《對外貿易法》《貨物進出口管理條例》明確了禁止進出口、限制進出口貨物的性質，並對其範圍作出了原則性規定。
1.關於禁止進出口貨物。根據《對外貿易法》《貨物進出口管理條例》的規定，有《對外貿易法》第十六條、第十七條規定情形的貨物，禁止進出口。其他法律、行政法規規定禁止進出口的，依照其規定。禁止進出口的貨物目錄由國務院外經貿主管部門會同國務院有關部門制定、調整並公布。屬於禁止進出口的貨物，不得進出口。
???2.關於限制進出口貨物。根據《對外貿易法》《貨物進出口管理條例》的規定，有對外貿易法第十六條、第十七條規定情形的貨物，限制進出口。其他法律、行政法規規定限制進出口的，依照其規定。限制進出口的貨物目錄由國務院外經貿主管部門會同國務院有關部門制定、調整並公布。
???3.無論是禁止進出口，還是限制進出口貨物，法律、行政法規都規定了基本原則，即什麽情況下發布禁令，什麽情況下發布限制令，而具體的禁令、限制令則授權給了國務院外經貿主管部門和國務院有關部門，由國務院外經貿主管部門會同國務院有關部門制定、調整並公布。由此看來，禁止進出口、限制進出口貨物的範圍是十分明確的，由國務院外經貿主管部門會同國務院有關部門明文規定（公告形式）。
4.禁止進出口與限制進出口貨物法律屬性的變化即調整也依照法律規定進行，兩者之間的轉換也應當按《對外貿易法》《貨物進出口管理條例》的規定，由國務院外經貿主管部門會同國務院有關部門調整並公布。除了法律授權的國務院外經貿主管部門和國務院有關部門外，任何部門也無權發布、調整、公布禁止進出口與限制進出口貨物目錄，規定哪些貨物是禁止進出口的，哪些是限制進出口的。
???5.關於臨時禁止。根據《對外貿易法》《貨物進出口管理條例》，國務院對外貿易主管部門或者由其會同國務院其他有關部門，經國務院批準，可以在《對外貿易法》第十六條和第十七條規定的範圍內，臨時決定限制或者禁止前款規定目錄以外的特定貨物、技術的進口或者出口。
????6.關於其他禁止或限制性規定。根據《對外貿易法》《貨物進出口管理條例》，對文物和野生動物、植物及其產品等，其他法律、行政法規有禁止或者限制進出口規定的，依照有關法律、行政法規的規定執行。
三、《走私刑事解釋》與法律、行政法規相違背，它既無權界定進出口貨物的法律屬性，其認定邏輯也是不能成立的
（一）《刑法》關於走私犯罪的對象都是確定無疑的，不容混淆、模糊。
???1.走私犯罪對象的確定性。走私犯罪從是否涉稅上可以分為走私普通貨物、物品罪，以及其他走私犯罪。《刑法》第153條所規定的走私普通貨物、物品罪都是涉稅走私犯罪，但並非所有涉稅走私犯罪都是走私普通貨物、物品罪。比如走私廢物罪中限制進口（憑許可證進口）的廢物，還有武器、彈藥、核材料，有的精神藥物、制毒材料等，本來就是應稅貨物，只不過《刑法》將走私限制進口廢物，以及走私武器、彈藥、核材料、精神藥物、制毒材料等分別納入了走私廢物罪、走私武器彈藥罪、走私核材料罪、走私毒品罪、走私制毒材料罪的範圍，所以在法條競合的情況下，特別法優先適用普通法，觸犯罪名均不是走私普通貨物、物品罪。
???可以說，限制進口貨物均屬於應當繳納進口稅的貨物，部分限制出口貨物也是應當繳納關稅的貨物，其涉走私罪時也是觸犯走私普通貨物、物品罪，除了剛才提到的情形外，均應當以走私普通貨物、物品罪定罪量刑。因此，對於走私犯罪對象為“國家限制進出口的貨物”的處罰，《刑法》條文已足夠明晰，完全沒有必要另辟蹊徑，張冠李戴，硬要生造一套似是而非的定罪量刑的依據來。
???2.司法解釋應當恪守本職，不可越權。根據《立法法》第八條，只有法律才能規定犯罪與刑罰；根據《立法法》第一百零四條，“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬於審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，並符合立法的目的、原則和原意。遇有本法第四十五條第二款規定情況的，應當向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關法律的議案。”《走私刑事解釋》沒有法律依據、超出法律規定權限，將本屬於走私普通貨物、物品罪的行為納入到該罪以外的其他罪名，與《立法法》相違背，也明顯地與《刑法》《對外貿易法》《海關法》相違背。
????（二）司法解釋界定的基礎邏輯是錯誤的。
1.“無證轉化”。筆者試以3個三段論例子來說明“國家限制進出口的貨物、物品”因沒有許可證而發生的“無證轉化”，並延伸至“依法應當繳納稅款的進出口貨物、物品”“應當履行向海關申報義務的貨物、物品”：
例①貨物屬於“國家限制進出口的貨物、物品”：“國家限制進出口的貨物、物品”須憑許可證進出口；進出口貨物沒有許可證；貨物不允許進出口。
例②貨物屬於“依法應當繳納稅款的進出口貨物、物品”：“依法應當繳納稅款的進出口貨物、物品”須繳稅才能進出口；進出口貨物沒有繳稅；貨物不允許進出口。
例③貨物屬於既無需繳納進出口稅、也無需許可證的“應當履行向海關申報義務的貨物、物品”：“應當履行向海關申報義務的貨物、物品”都必須履行向海關申報義務；進出口貨物沒有履行向海關申報的義務；貨物不允許進出口。
???以上三例，大前提、小前提、結論都是沒有問題的。問題是，同樣是結論“貨物不允許進出口”，那麽能得出這些貨物是“國家禁止進出口貨物”的結論嗎？答案是否定的。剛才已提到，《對外貿易法》《貨物進出口管理條例》對於“國家禁止進出口貨物”“國家限制進出口貨物”有原則性規定，並且授權國務院有關主管部門發布，有明確具體的目錄列明。《走私刑事解釋》的規定，實際是將在限制進出口貨物情形下的“貨物不允許進出口”統統歸入“國家禁止進出口貨物”範圍，如果這個認定結論能夠成立，那麽上述例②例③也同樣成立，這樣所有的進出口貨物都有可能成為“國家禁止進出口貨物”，只要其行為違反了海關規定。
2.“行為轉化”。“行為轉化”說完全背離了海關監管的對象是貨物、物品，以及違法行為的性質與種類法定、違法行為的處罰法定的原則，片面強調了違法行為的禁止性，進而將這種禁止性加諸於進出口貨物、物品上，導致原本法律屬性清楚明晰、體系完整的進出口貨物、物品，變成了任意拿捏的玩偶。按照這種邏輯推理，同樣可以得出，所有進出口貨物因為行為人實施了走私違法行為而成為“國家禁止進出口貨物”的荒謬結論。?
四、《走私刑事解釋》對“國家限制進出口貨物”的界定將造成法律適用的混亂，同時也會造成在刑罰適用上的畸輕畸重，削弱法律的權威
（一）造成法律適用的混亂。
????前面提到，走私普通貨物、物品罪與其他走私罪，在走私對象上完全不同的，盡管有競合的地方，也由於法定原則而有效地得到了解決。但是，如果將本來非常明晰的法律適用，硬性地加以改變，就會出現難以理清的混亂狀況：國家限制進出口的貨物非常多，涉及面非常廣，除了《刑法》第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條所可能涉及的犯罪對象外，還有包括黃金及其制品、稀土及其制品、藥品、音像制品、兩用物項、外幣（出境）、文物等等，均屬於事先須辦理許可證明（證件）才能獲得進口或出口準入的國家限制進出口貨物。如果按《走私刑事解釋》來執行，則勢必造成法律適用的極大混亂。
????（二）造成判決畸輕畸重，損害了法律的權威。
請看以下兩個案例：
例1．矽鐵屬於國家限制出口貨物，出口單位憑出口許可證辦理出口手續，並申報交納出口關稅。在某判決中，法院認定被告人黃某利用其他被告單位走私出口矽鐵1萬多噸，偷逃應繳稅額共計人民幣2000余萬元。黃某屬於個人犯罪，沒有其他法定減輕、從輕情節。法院判定被告人黃某犯走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，判處有期徒刑五年，並處罰金二十萬元。
例2．稀土屬於國家限制出口貨物，出口單位憑出口許可證辦理出口手續，並申報交納出口關稅。在某判決中，法院認定某公司走私出口稀土共計50噸，偷逃稅款共計人民幣60余萬元。該案屬於單位走私犯罪，沒有法定減輕、從輕情節。法院判定被告單位犯走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，並在有期徒刑5年以下對直接負責的主管人員王某、直接責任人員張某判處有期徒刑。
對照以上兩個案例，我們來看看刑法、司法解釋對於走私普通貨物、物品罪和走私禁止進出口貨物、物品罪的量刑規定，並作出評判。見下表：?
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走私普通貨物、物品罪 （依據《刑法》） |
走私國家禁止進出口的貨物、物品罪 （依據《走私刑事解釋》） |
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例1 |
個人犯罪（偷逃應繳稅款2000余萬元），黃某應當判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。 |
個人犯罪（禁止出口貨物1萬余噸），黃某應當判處有期徒刑5年以上並處罰金。 |
例2 |
單位犯罪（偷逃稅款60余萬元），王某、張某應當判處3年以下有期徒刑或者拘役，個人無需判處罰金。 |
單位犯罪（禁止出口貨物50噸），王某、張某應當判處5年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。 |
從上述對比來看，根據《走私刑事解釋》會造成畸輕（例1）、畸重（例2）的結果，損害、削弱了法律的嚴肅性和權威性。
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律師介紹：
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2?孫國東，海關部主任，深圳分所主任
2?15年海關工作經歷，19年律師經歷
2?2005年創辦中國幸运5星彩官方开奖網
2?2006年創辦海關部專門從事海關法律服務
2?吉林大學法律系
2?在關稅籌劃和爭議解決、海關稽查、進出口合規、跨境電商等法律服務有豐富的經驗。
2?尤其擅長重特大、疑難走私案件辯護。精通核減偸逃稅款，帶領團隊辦理多起在國內具有重大影響、案值過億甚至過10億的重特大走私案件
? ?深圳聯系電話：13902467641(同微信)
? ?電子郵箱： sgd@customslawyer.cn
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